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四、意思表示
（一）概念
1．定义
民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为。所谓意思表示是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。理解这一定义包括三方面的内容：
（1）意思表示的“意思”是指设立、变更、终止一定民事法律关系的内心意图；
（2）意思表示是一个意思由内到外的一个表示的过程；
（3）意思表示依据是否符合生效要件产生不同的法律效力，符合法定生效要件的意思表示可以发生当事人预期的法律效果，否则发生的法律效果可能并不是当事人所意欲追求的。法律行为以意思表示为核心，只要当事人的意思不违反法律的强行性规定，就可以发生当事人期望实现的目的，法律行为就是要赋予当事人尽可能广泛的行为自由，充分体现私法自治（意思自治）。
2．与法律行为的区别
意思表示与法律行为的概念密不可分，但实际上仍存有区别。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，双方或多方的意思表示则构成双方或多方法律行为。法律行为可以由一个意思表示构成，如授予代理权、行使解除极、设立遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相互行为，而合伙协议则往往是由多个意思表示构成。还有，法律行为与意思表示的成立时间也往往不同。对于单方法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立，对于双方或多方法律行为，以当事人的意思表示之间达成合意为成立，而对于要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示合意达成，还要求完成一定的实际交付行为。
3．三要素
德国法学家认为，意思表示包括五项要素：目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示行为。我国法学家一般认为，五项要素过于繁琐，三项要素说较为合理：目的意思、效果意思和表示行为。前二者为主观要件，后者为客观要件。通俗地讲，目的意思就是指明法律行为具体内容的意思要素；效果意思就是指当事人设立法律关系的意图，在合同行为中就是指合同的目的；表示行为是指意思表示人将效果意思表现于外部的行为。
【例1】在一份买卖合同中，买卖双方关于合同标的、价款、数量等意思就属于目的意思；卖方通过让渡标的物所有权而取得相应价金所有权的意思，以及买方通过让渡一定价金所有权而取得标的物所有权的意思，均属于效果意思；卖方将自己想取得标的物的意思（买）告诉对方，以及卖方将自己想取得价金所有权的意思（卖）告诉对方的行为，均属于表示行为。
【例2】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？
（2005年卷三1题）
A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
【答案】D。
【提示】效果意思是意思表示必不可少的要素之一。本题中，乙认为签字行为属于签到，根本没有与甲发生买卖关系或者其他法律关系的意图，故不构成意思表示。
【例3】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？
（2005年卷三22题）
A．由乙承担违约责任
B．由乙承担侵权责任
C．由乙承担缔约过失责任
D．由甲自己承担损失
【答案】D。
【提示】好意施惠关系与合同的区别在于：在前者当事人就其约定，欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思。本题中甲、乙约定乙在A站叫醒甲，属于好意施惠的关系，其约定在法律上并无拘束力。
（二）意思表示的类型
1．明示与默示
明示的意思表示是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示的意思表示是从行为人的某种作为或不作为中推断出来的意思表示（《民通意见》第66条）。
2．有相对人的意思表示与无相对人的意思表示
根据意思表示有无相对人，意思表示可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。有相对人的意思表示是指有表示对象的意思表示。有相对人的意思表示又可分为对特定人的意思表示和对不特定人的意思表示。无相对人的意思表示是没有表示对象的意思表示，最典型的就是设立遗嘱的意思表示。此外，抛弃行为也属此类。
3．对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示
必须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的意思表示，如甲向乙发出的要约意思表示。无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的意思表示，如甲发出的符合要约要件的商业广告意思表示。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。
4．对话的意思表示和非对话的意思表示
在有相对人的双方意思表示中，相对人可同步受领意思表示的，为对话的意思表示，如菜市场内顾客与小贩讨价还价的意思表示。不可同步受领意思表示的，为非对话的意思表示，如甲公司向乙公司发出的商业信函。
（三）意思表示的发出与到达
1．意思表示的发出
意思表示的发出，是指表意人向意思表示受领人作出了意思表示，完成了为意思表示生效所必需的行为，故又称意思表示的成立。以意思表示有无特定的受领人以及是否在对话方式下作出，意思表示的发出可分为：
（1）不需受领的意思表示的发出
只要表意人完成表示行为就认为其意思表示已经发出且生效。比如；悬赏广告一经作出并对外公布，即视为意思表示已经发出。又如，遗嘱一经设立也即告完成，但由于遗嘱是死因行为，其生效适用特殊规则即待立遗嘱人死亡时才生效。
（2）需要受领的意思表示的发出
对此又分为两种情况，对于以对话方式作出的意思表示，只要相对人或其代理人在场，表意人以口头方式告知其意思，其意思表示就已经发出。对于非以对话方式作出的意思表示的发出，如果相对人在场，表意人将书面文件交给相对人或其代理人才能使为其意思表示发出；如果相对人不在场，则表意人将信件投寄或转交给第三人的，即为意思表示的发出，但因尚未到达而未生效。
2．意思表示的到达
是指发出的意思表示实际到达受领人。对于无相对人的意思表示而言，不存在到达的问题，其一经作出即为成立、生效。对于有相对人的意思表示，也应当区分有无特定的相对人。对于无特定相对人的意思表示，一般也没有到达的问题，原则上意思表示发出时就已经成立并生效。对于有特定相对人的意思表示而言，在以对话方式作出意思表示的，在受领人听到并了解了意思表示时才算作到达。而对于非以对话方式作出的意思表示的生效，大陆法系采到达主义，即意思表示到达相对人时生效。此处的“到达”是指根据一般情形和生活观念，已经进入了相对人可以了解的范围，至于相对人是否真的了解则在所不论。
【例】比如甲对于乙发出的要约于6月1日发出了承诺的信函，该信函乙于6月3日收到，于6月5日才拆开读到，则承诺于6月3日生效，而非在6月5日生效。
许多情形下区分意思表示的发出与到达很有意义，比如，在有相对人的意思表示，正因为其发出与到达的时间不同，才存在撤回的问题，而对于无相对人的意思表示，则不能撤回。所谓意思表示的撤回，是指意思表示在发出后尚未到达受领人之前，表意人否认其存在的行为。只要撤回的通知先于或与意思表示同时到达，该撤回就是有效的（见《合同法》第17条）。意思表示的撤回不同于撤销。意思表示的撤销是指意思表示在生效后，表意人又否认其效力的行为。由于意思表示生效以后会使相对人产生信赖利益，所以大陆法系国家民法一般不允许意思表示的撤销，但随着缔约过失责任制度的发展，意思表示被撤销后，相对人的信赖利益损失可以获得补救，所以现代民法又允许受到严格限制的撤销。
（四）意思表示瑕疵
是指表意人因受到他人的不当干涉，而不能自由决定其意思的情形。根据不当干涉的原因不同，可以分为欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等。这些种类的意思表示瑕疵的构成及其对应的法律效力，详见本书专题36－37部分。
五、法律行为的成立与生效
（一）法律行为生效的概念
法律行为的生效是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生了法律上的约束力。这里的“法律上的约束力”就是行为人所意欲发生的私法上的效果。显然，事实行为是不能发生这种法律效果的。
法律行为的效力可以分为对内效力与对外效力。对内效力就是指对行为当事人产生的法律约束力，如合同的对内效力就是合同成立后任何一方当事人都应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同（《合同法》第8条）。对外效力就是指对当事人以外的人产生的约束力，如代位第三人利益的合同中，合同对该受益第三人所产生的效力。
（二）法律行为的成立与生效的关系
法律行为的成立与生效这两个概念既有区别又有联系。罗马法曾规定了“同时成立原则”，即法律行为的成立与其效力同时发生。在现代民法上，尽管在多数情形下，“同时成立原则”仍然适用，但在民法理论和民事立法上，已经将二者区分开来，并且在一些场合下，法律行为的成立与生效确实不是同时完成的。
法律行为的成立是指当事人意思表示的完成，其着眼点在于某一法律行为是否已经客观存在。而法律行为的生效，是指法律行为的当事人约定的权利义务内容产生了法律效力，其着眼点在于法律是否对某一已成事实的法律行为的效果给予积极性评价。因此，法律行为的生效除了当事人的意思表示的一致外，还以意思表示的内容及形式的合法为要件。概而言之，法律行为的生效是以民事法律行为的成立为前提的；但业已成立的法律行为，不一定都能生效，生效与否还要看是否具备法定的生效要件。可见，法律行为的成立与否纯属一种事实判断，法律行为的生效与否则属于一种价值判断。区分二者的法理价值在于：
1．从法律性质上看，法律行为的成立只涉及当事人个人的意思问题，成立与否完全看当事人是否完成了相应的意思，与国家意志无关。而法律行为的生效与否则取决于当事人的意思是否符合国家的意志（法定的标准）。法律行为的生效制度集中体现了国家对法律行为关系的肯定或否定的评价，实质地反映了国家对法律行为的干预。
2．在逻辑体系上，只有区分成立与生效，才能进一步区分法律行为的不成立、被撤销与无效。如果法律行为尚未成立，则不存在效力的判断问题；无论我们判断某一法律行为有效、无效、应被撤销，其共同的事实前提是该行为已经成立了。例如，甲、乙二人已经就10克海洛因的买卖达成了意思一致，则该合同已经成立但应无效；如果二人正在就价格讨价还价的时候，警察赶到将其擒获，则该买卖合同不成立。
3．在时间上，二者所处的阶段不同。以合同为例，合同行为成立的前一阶段是合同的缔约阶段，即要约邀请、要约与承诺的完成阶段。合同成立后，才发生生效与否的判断问题。
4．在法律后果上，法律行为的不成立与无效的法律后果不同。法律行为不成立，所产生的推一可能后果是民事责任而不产生其他的法律责任。比如，因一方在缔约过程中违反诚信原则导致合同不成立的，要承担缔约过失责任，赔偿对方的信赖利益损失（《合同法》第42条）。但对于无效行为来讲，因其在性质上根本违反了国家意志，所以一方面产生民事责任（如缔约过失责任、不当得利返还责任等，《合同法》第58条），而且可能引发行政处罚责任乃至刑事责任。
我国《合同法》严格区分了成立与生效两个概念，分设第二章与第三章规定之。关于法律行为的成立与生效之间关系的具体规则，本书在34专题“合同的成立与生效”中介绍了其具体的应用，可参见之。
（三）法律行为的生效要件
根据《民法通则》第55－56条的规定，以及参考《合同法》第52条等规定，法律行为的生效要件可区分为实质要件与形式要件。法律行为生效的实质要件，学界有三要件说与四要件说。四要件说指行为人具有相应的行为；意思表示真实；内容合法；标的确定与可能。三要件说是指上述前三个要件。本书遵从三要件说。
1．行为人具有相应的民事行为能力
依我国现行立法及司法实践的做法，可作如下区分：
（1）无行为能力人与限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
（2）依司法实践，无行为能力人于日常生活中从事的处分零花钱等细小民事行为，应为有效，如购买铅笔一支，购买冰棍一支等。
（3）除上述两种情形外，无行为能力人所从事的行为均为无效。
（4）限制行为能力人从事与其行为能力相适应的民事行为应为有效，如一位16岁的中学生花150元购买教辅书一套。
（5）限制行为能力人超出其行为能力范围订立的合同为效力待定的行为。关于这一点，《民法通则》第58条与《合同法》第47条规定的不一致，依照“新法优于；日法”的原则，应理解为在一般的合同行为领域后者的规定已经修改了前者的规定。当然，其他特别立法与《合同法》规定不一致的，应依照其特别规定处理。例如《合伙企业法》第9条规定，合伙人应当为具有完全行为能力的人。据此，限制行为能力人所订立的合伙协议是无效的。
（6）限制行为能力人实施的单方民事行为，因无相对人参加，不存在相对人的利益保护问题，故应为无效，如一位16岁的中学生作出的遗嘱，即为无效。
注：法人的民事行为能力不是由法人的核准登记的经营范围决定的，无论是从法人能力制度原理，还是从维护相对人的利益和交易安全出发，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外（《合同法解释（一）》第10条）。
2．意思表示真实
意思表示真实就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点：（1）内部意思与外部表示一致；（2）出于行为人的自愿。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施的民事行为产生的民事法律后果符合行为人预期的目的，符合其切身利益，有利于建立正常的社会经济秩序。如果行为人外在的意思表示与其内心真实意思不一致，则为“意思缺乏”或“意思表示不真实”。
通说认为，行为人的意思表示不真实包括两种情形：
（1）意思表示不自由
由于受到外在原因导致行为人处于意志不自由的状态，因而其表示的意思非其真意，这种情形包括了欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解与显失公平等，将导致民事行为无效（《继承法》第22条）或被撤销（《合同法》第54条）。
（2）意思表示不真实
即行为人的外部表示意思不符合其内心的意思。大陆法系民法上的意思表示不真实有三种情况：
①真意保留。又称单独虚伪表示，多是一种戏谑行为，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示出其他意思的意思表示。
【例】甲酒后对乙戏言称，如果乙再能喝下五斤白酒，甲的房屋即归乙所有。
真意保留的人通常没有设立法律关系的意图，属于典型的意思缺乏，所以该类行为因为没有法律效果意思而不成立。
②虚伪表示。又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。就当事人相互之间而言，虚伪表示是无效的，但为维护交易安全，虚伪表示的当事人不得以其无效对抗善意第三人。
【例】甲为了逃避债务，与乙通谋，以赠与之名将其房屋一栋转到乙的名下，后乙将此房屋卖与不知情的丙。在此情形下，甲、乙之间的赠与行为无效，但甲、乙不得以其赠与无效对抗丙，丙可以依据公示公信原则取得房屋的所有权。
③隐藏行为。指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示之下。具体又包括两种情况，一是以一种行为掩盖另一种行为，但两行为都合法，如甲、乙订了一份名为借用、实为租赁的合同，此时应将当事人的真意解释为被掩盖的行为意思，而隐藏行为本身无效；二是以合法行为掩盖非法目的，该行为无效（《民法通则》第58条、《合同法》第52条）。
3．内容合法
根据《民法通则》的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。具体到司法实践中，“内容合法”的含义包括：
首先，行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。
其次，民事法律行为的内容合法是指不得违反法律、行政法规的规定。这意味着如果违反了地方性法规、行政规章或地方政府规章的，不会导致行为无效，尽管可能遭致行政处罚的发生。
再次，民事法律行为的内容合法是指不得与法律、行政法规的强制性规范相抵触。这意味着行为的内容与法律、行政法规的任意性规范不一致时，则不属于违法的范畴，因为任意性规范后于当事人的意思表示而适用。
最后，民事法律行为的内容合法是指不得违反法律、行政法规的强制性规范的效力规范。这意味着违反法律、行政法规的强制性规范中的取缔规范的，不会导致行为无效。
注：所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不否认其在私法上的效力。所谓效力规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。所以，只有违反了效力规范的法律行为才是无效的，对于违反了取缔规范的法律行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能认定在民法上无效。例如，《城市房地产管理法》第44、53条分别要求商品房预售合同和城市房屋租赁合同必须办理备案登记。法律设此规范的用意在于保护买受人、承租人的利益，以及有利于规范房地产市场的行政管理。所以此处要求办理备案登记的规范应该属于取缔规范而非效力规范，当事人没有办理该备案登记手续不应导致合同无效。同理，违反《律师法》第46条第2款的行为在民法上也不应归于无效。
另外，还有人认为标的的确定与可能也是法律行为的生效要件之一。所谓标的确定，是指民事行为的标的自始确定，或能够确定。所谓能够确定，是指行为已包含了将来确定内容的方法；可以法律任意性规定补充当事人意思的不足予以确定；可由受案人民法院依职权对民事行为的内容进行解释，最终确定其内容。标的不确定的民事行为，属于尚未成立的民事行为。比如《合同法》第14条规定，构成要约的意思表示应当符合的条件之一就是内容具体确定。换言之，如果一项意思表示的内容不能具体确定，则不能构成要约，合同之成立也就无从谈起。所以，内容确定是法律行为的成立要件，不是生效要件。
所谓标的可能是指民事行为的标的可能实现，民事行为的标的不可能实现的称为标的不能。若民事行为成立时其标的自始不能，则该法律行为是不成立还是不生效，存有争议。本书认为标的可能与标的确定一样，都属于民事法律行为的成立要件而非生效要件。如甲、乙订立买卖合同，内容是下月初一甲将月球交付给乙，该合同因标的不能而应属于意思缺乏（真意保留），故不能成立，当然也就谈不上生效了。
4．关于形式要件
民事法律行为须具备形式要件，主要是就特殊要式行为而言的。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备特殊形式要件才能发生效力，如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同须经有关机关批准后才能生效（《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条），向外国人转让中国专利的合同须经有关机关批准并登记才能生效（《专利法》第10条），婚姻行为也要经过登记才能生效（《婚姻法》第8条）。
值得注意的是，这里所讲的形式要件是指法定的法律行为生效要件，也就是通常所说的特殊形式要件，有别于法律行为的成立形式要件，也即通常所说的一般形式要件。法律行为的一般形式要件是其成立要件而非生效要件。如《合同法》第270条要求建设工程合同应以书面形式订立，当事人违反者，一般应认定其不成立而非不生效。当然，对于像建设工程合同这一类法律对其成立有特殊书面形式要求的合同，如果当事人虽然没有采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同照样可以成立（《合同法》第36条）。